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律若干问题的解释》似乎采纳和明确了“肯定说”，但
是存在僭越立法的嫌疑; 废除该罪名不会放纵犯罪，
可以将其各种行为方式分解到故意伤害罪、抢劫罪、
故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等罪名
中，以及运用《治安管理处罚法》进行处罚。其次是
平等地位的主张，如高铭暄教授认为只要同时符合寻
衅滋事罪和其他犯罪构成要素的，运用想象竞合犯等
原理予以解决。［
7］再如关振海认为寻衅滋事罪和其
他犯罪有其独特性，如果属于无事生非，那就应当优
先适用寻衅滋事罪，只有在罪刑不相适应时，才适用
其他罪名。［
8］三是主张补充性独立地位，该主张一方
面承认寻衅滋事罪的补充性和堵漏性，另一方面仍然
倡导积极运用想象竞合犯理论解决寻衅滋事罪罪与罚的问题，同时建议对寻衅滋事罪加以完善。［
9］P357
最
后是补充性辅助地位的观点，持该种主张的学者认为
应当优先适用其他罪名，寻衅滋事罪只是起到填补漏
洞的作用。［
10］换言之，一个行为如果能够用故意伤害
罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪等其他罪名予以规
制时，则使用其他罪名，不能适用其他罪名时，才考虑
动用寻衅滋事罪这个“口袋”罪名去兜底和堵截。
笔者倾向性地赞同和选择补充性辅助地位的观
点，原因如下: 第一，寻衅滋事罪现阶段确实具有一定
的社会价值和法律价值，其立法原意、产生背景以及
“口袋罪”的秉性说明其补充性、填补性和从属性的
功能，如果直接废除寻衅滋事罪，就会导致一些轻罪
行为被降格为行政处罚进行处理，甚至连行政处罚都
不科处，造成放纵犯罪的不利结果，寻衅滋事罪起到
弥补法律漏洞和粗疏的作用，所以具有补充性，因为
寻衅滋事罪本身面临诸多诘难，广受抨击，所以尽量
不用和少用，万不得已时才使用，所以具有辅助性; 第
二，寻衅滋事罪在司法实践中鲜有判处三年以上有期
徒刑的情况，绝大部分判处了拘役或者缓刑，没有必
要非得适用想象竞合犯原理，才能实现判处三年有期
徒刑的目标。也没有必要非得适用寻衅滋事罪去实
现五年有期徒刑的目标，因为刑法适用也应当尽可能
谦抑，轻判轻罚也能达到“治病救人”的目的，有助于
挽救和感化犯罪人。当然，刑责严重不适应，确实需
要依靠寻衅滋事罪进行规制时，想象竞合犯的运用也
有了施展的空间，寻衅滋事罪提到“一线”就具有了
可行性和必要性，这可以作为例外。
① 第三，寻衅滋事
罪必将退出历史舞台，所以现今不应当让其承担太重
的责任和使命，假以时日弱化乃至废除寻衅滋事罪是
大势所趋，这也是“口袋罪”目前限制和长久消减的
应有之义，补充性辅助地位的定位有助于平稳过渡，
为逐渐结束其历史使命打下伏笔。
